Правовой обычай

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
высшего образования

«РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И
 ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ
при ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»
Воронежский филиал

Факультет: Международно-правовой
Направление подготовки: Юриспруденция
Профиль: Правовое обеспечение государственного и муниципального управления
Выпускающая кафедра:  Государственно-правовых дисциплин

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
На тему:
«Правовой обычай»
                                  
                                   Автор работы:
                                   Студент 4 курса 
                                                 очной формы обучения
                                                                                Хвориков Глеб Александрович
                                                                               
                                                                                 Подпись __________________  
                                                                                 
                                                                                Руководитель    работы:                                                                                                                  
                                                                                 Заведующая кафедрой государственно-
                                                                                 правовых дисциплин
                                          д. ю. н., профессор
                                                                             Сорокина  Юлия Владимировна 

                                                                              Подпись _________________

                                                                               Заведующая выпускающей кафедрой:
                                                                               д. ю. н., профессор
                                                                               Сорокина Юлия Владимировна

                                                                               Подпись ___________________

Воронеж 2018

Содержание
Введение……………………………………………………………................  3   
Глава 1. Правовой обычай как источник права………………………… 6
1.1. Понятие и характеристика источника права……………………….. 6
1.2. Правовой обычай как источник права……………………………   11
Глава 2. Место правового обычая в различных правовых системах.. 18
2.1. Правовой обычай в романо-германской правовой системе……….18
2.1.1. История возникновения романо-германской  правовой семьи... 18
2.1.2. Роль правового обычая в романо-германской правовой семье…21
2.2. Правовой обычай в англо-саксонской правовой системе…………30
   2.2.1 История возникновения англо-саксонской правовой семьи……. 30
   2.2.2 Роль правового обычая в англо-саксонской правовой семье ……34
2.3. Правовой обычай в мусульманском и традиционном праве…….. 38
   2.3.1 История возникновения мусульманского права………………… 38
   2.3.2 Роль правового обычая в мусульманском и традиционном 
            праве ……………………………………………………………….   41
 Заключение…………………………………………………………………. 47
 Список использованной литературы ……….……………………………... 50











Введение

          Тема данной выпускной квалификационной работы посвящена проблеме правового обычая. Исследованию правового обычая в различных правовых системах современного мира в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется определённое внимание. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, научные издания в виде книг, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, где затрагивается вопрос о правовом обычае как источнике права. Поэтому данная тема относится к области теории государства и права. Теоретической базой служили работы таких авторов как Р. Давид (1996), Е.Н. Трубецкой (1998), Г.В. Мальцев (2006), М.Н. Марченко (2001) и пр. Правовой обычай рассматривается исследователями с позиций сравнительного правоведения. Прежде чем говорить о правовом обычае как таковом, необходимо обратиться к проблеме форм (источников) права, рассмотреть понятие формы права и его виды.
          Внимание к данной тематике в юридической литературе обуславливается стремлением понять, какая роль принадлежит обычаю как источнику права в различных правовых системах. Юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские исследователи в данной области видят в правовом обычае устаревший источник права, а основным источником права является при этом закон. В ФРГ, Швеции, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана.  Различия существуют в теории, а на практике не имеют последствий. На деле закон является исключительным источником права. Но при этом, как считает Р. Давид, обычаю придается большее значение, чем это можно себе представить на первый взгляд. 1 Обычай не входит в мусульманское право. Но это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Некоторые отношения и разногласия могут регулироваться и без вмешательства права, т.е. с помощью обычая. В индусском праве, или праве индусской общины, обычаю принадлежит основная роль. Поэтому позитивное индусское право является обычным правом, в котором в ой или иной мере доминирует индуизм как религиозная доктрина. Все это и обусловило актуальность данной работы.
          Объектом исследования является категория источники (формы) права и его виды.
          Предметом исследования  - правовой обычай как один из источников права.
          Цель написания данной выпускной квалификационной работы является сравнительный анализ различных точек зрения на место и роль правового обычая как источника права в различных правовых семьях.
          Исходя из поставленной цели, необходимо решить следующие задачи:
1. исследовать понятие источник права и его соотношение с другими понятиями, выявить современное понимание этого термина; 
2. рассмотреть понятие «правовой обычай»;
3. Выявить признаки правового обычая и раскрыть их содержание;
4. определить роль правового обычая в различных правовых семьях на современном этапе развития;
5. подвести итог проделанной работе.
    При написании данной выпускной квалификационной работы использовались такие методы как анализ, разделив правовой обычай  на составляющие и более подробно изучив каждый его элемент; синтез, выделив его общую характеристику посредством объединения признаков правового обычая; функциональный подход, определив формы воздействия и влияния правового обычая на развитие государств; формально-юридический метод, рассмотрев внутреннее строение правового обычая, произведя анализ его особенностей; системный подход, рассмотрев категорию правового обычая как систему, состоящую из взаимосвязанных элементов.
    При написании данной работы обращались к научным трудам к журналам и учебным пособиям.
    В теории государства и права правовой обычай рассматривается как один из видов форм (источников) права. Одновременно в юридической литературе вопрос о правовом обычае изучен хорошо, многие исследователи в основном сходятся во мнении, но существуют и оригинальные труды. Многие исследователи внесли свой вклад в изучение проблемы правового обычая, выявили его свойства и признаки, освятили его роль в правовой системе. На данную тему рассуждали И. Кант, Г. Гегель, Ш. Монтесье, К. Маркс, Ф. Энгельс, Давид Р., Жоффре-Спинози К., Бержель Ж.Л., Соотечественники – Трубецкой Е.Н., Байтин М.И., Иоффе О.С., Марченко М.Н., Керимов Д.А., Мальцев Г.В., Нерсесянц В.С., и многие другие.
    Данная выпускная квалификационная работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.
              
              








Глава 1. Правовой обычай как источник права

1.1  Понятие и характеристика источника права

           С тех пор, как существует право, существуют и проблемы источников его образования, форм его организации и существования. Эти вопросы постоянно привлекают к себе внимание юристов-теоретиков и практиков. Интерес к данной проблеме имеет своё объяснение, так как источники права имеют не только академическую, фундаментальную, но и прикладную, практическую значимость.
          Понятие «источник права» существует много веков. Его толкуют и применяют столетиями правоведы многих стран. Если исходить из общераспространённого значения термина «источник», то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности в обществе, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. 2 
          Как целостное явление социальной действительности право имеет определённые формы своего внешнего выражения. Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Вопросы, связанные с формами и источниками права, являются, по мнению М. Н. Марченко «отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права».3 Структуры и содержание источников права, их соотношения с формами права, классификации источников права, вопросы юридической природы различных источников права и другие проблемы, связанные с понятием источники права, играют особую роль для правовой теории и практики. От того, какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» в различных правовых системах, зависит успешность и результат их сравнительного исследования.
          В разных правовых системах и правовых семьях не существует полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права. Этот факт объясняется тем, что эти позиции представления формируются в разных географических, национальных, исторических, культурных и других условиях. Представления об источниках и формах права изменяются, развиваются и совершенствуются в процессе исторического развития государства. Известно, что некоторые из источников права, например, правовой обычай и представления о нём сохранились в правовых системах с древнейших времён и по сей день, а другие исчезли. Некоторые, такие как сочинения римских юристов, утратили свою практическую значимость, но имеют историческую ценность. Источники права зависят не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем, среди которых выделяют правовые системы Великобритании, Австралии, Японии, романо-германскую правовую систему, а так же российское право. В правовых системах одних стран ведущее положение занимают акты высших органов государственной власти, в других – акты органов управления, в-третьих,  «судебное», или «общее» право. 
          Рассмотрение форм и источников права могло бы происходить с позиций позитивного и естественного права. Но, как замечает М.Н. Марченко, существует две причины, вследствие которых данный подход к решению о понятии формы и его соотношения с понятием источника права нерационален. Во-первых, данные теории позитивного и естественного права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются распространёнными и признаваемыми юристами, но, тем не менее, не являются общепризнанными. Во-вторых, при рассмотрении конкретных форм и источников права необходимо вначале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространённых правовых теорий и различных правовых семей и систем.4 
          Обратимся к вопросу как соотноситься понятие «источник» права с понятием «формы» права. Как известно, под формой права понимаются определённые способы «приёмы, средства» выражения государственной воли общества.5 Как следует из юридической литературы, учёные одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами».6 Существует два подхода к решению вопроса о соотношении формы права и источника права. Суть первого варианта ответа на данный вопрос заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Суть второго подхода к решению вопроса заключается в том, что эти понятия рассматриваются как полностью не совпадающие друг с другом. Форма права при этом показывает, как выражена и организовано внешне содержание права, а источник права характеризует истоки формирования права. Совпадение формы источника права возможно, когда речь идёт о вторичных, формально юридических источниках права. Форма права при этом указывает на то, как организованно вовне юридическое «нормативное содержание», а источник права – на то, каковы те юридические или иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и её содержание. 7 При рассмотрении первичных источников права совпадения источников права с формами права не может быть, так считает М.Н. Марченко (2001).
          Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе, одновременно в разных аспектах, а именно, с этимологической, географической, социальной, политической, культурологической и материалистической сторон.
          Во-первых, с этимологической стороны источник права рассматривается с точки зрения общепринятого представления об источнике, его понятии и содержании как таковом. Источник понимается как то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо. Например, письменный памятник, документ, позиция, исходное место. Все это служит основой для развития научной идеи.
          Во-вторых, источник права рассматривается с точки зрения  естественного – географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и непрямое воздействие  на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это своего рода естественный источник права. В связи с этим акцентируется внимание на том, что естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование.
          В-третьих, источник права рассматривается с точки зрения  социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него опосредованно и на само право. Этот источник права можно называть, исходя из его природы и значения, социальным источником права.
          В-четвертых, с экономической позиции, в качестве источника права рассматриваются экономические факторы, существующие в том или ином обществе и оказывающие определенное влияние на процесс правообразования. 
          Источник права рассматривается также в философском плане и формально-юридическом плане. С философской точки зрения при рассмотрении источника права обращается внимание на то, какие философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права: либеральные, консервативные, демократические и другие. В настоящее время наиболее распространенным в юридической литературе является «формально-юридическое» представление об источниках права. При этом внимание исследователей концентрируется на средствах и способах внутренней организации правовой материи и на формах ее выражения. Формально-юридические источники права выступают в виде законов, декретов и других нормативно-правовых актов.
          Необходимо также отметить иерархический характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей. Это проявляется в том, что источники права подразделяются на: первичные (материальные, социальные) и вторичные (формально-юридические). Первые обуславливают существование вторых. Между отдельно взятыми материальными, социальными и другими первичными источниками права и вторичными источниками права существует «субординационный» характер отношений. Спиридонов Л.И. считает, что «независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием».8 



1.2  Правовой обычай как источник права
          
         Древней и первой формой права принято считать правовой обычай. В условиях родового строя обычай являлся основным способом регулирования поведения и исторически предшествовал закону. Постепенно обычай проникал и определял все сферы жизни общества: экономическую, политическую, социальную и духовную. В древних государствах и при феодализме ему отводилась огромная роль как источнику права. К первым памятникам права относятся Законы Ману в Древней Индии, Законы Ликурга в Древней Спарте, Законы Драконта в Афинах (VII в. до н.э.), Законы XII Таблиц в Древнем Риме (V в. до н.э.), Салическая Правда. Эти первые Законы являлись именно записями обычного права. Возникновение права связывают с появлением обычного права, в основе которого находится правовой обычай. Обычное право (правовой обычай) представляет собой правило поведения, которое сформировалось в результате его постоянного применения в течение длительного периода времени. Это правило признается государством в качестве общего и обязательного для всех граждан правила. Таким образом, правовой обычай санкционирован государством и имеет общеобязательное значение. 
          Санкционирование государством обычая и преобразование его в правовой обычай, или источник позитивного права может происходить следующим образом: возможно фактическое (устное) и письменное санкционирование обычаев. При фактическом санкционировании обычаев различные государственные органы, такие как суд, администрация или представительный орган рассматривают и применяют в своей практической деятельности соответствующие обычаи как нормы действующего права в течение длительного времени. Государственное санкционирование обычаев осуществляется также и в официальной письменной документальной форме. Это значит, что правовое значение обычаев признается в соответствующих нормативно-правовых актах. Основанием для санкционирования государством обычаев является тот факт, что регулятивная роль обычая в сфере общественных отношений соответствует и не противоречит целям, задачам и интересам государства. Вследствие этого  правовой обычай приобретает такие признаки как общеобязательность, охрана его государством от возможных нарушений. Эти признаки правовых обычаев соответствуют и нормам права, непосредственно установленных государством. Правовой обычай как источник права должен закреплять исторически сложившиеся и одобряемые обществом отношения. Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и, которому придано значение общеобязательной нормы.
          Иногда представляется сложным определить, является ли тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» или принцип Талиона – «зуб за зуб», «око за око». Эти обычаи существуют и по настоящее время у многих народов, но в последнее время они не поддерживаются государством. В прошлые столетия был распространённым такой обычай как вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Он существовал долгое время, пока общество не убедилось в том, что подобные действия вредят государству. Поэтому дуэль была запрещёна во многих странах мира, в том числе и в царской России. Правовые обычаи в период советской власти  были заменены системой писаного права: нормативно-правовыми актами.
          Понятия «обычай» и «обычное право» в различных научных школах трактуются неоднозначно. В современном западном правоведении и в отечественном дореволюционном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. В. М. Хвостов считал, что юридическую силу имеет тот обычай, который основан на привычке к нему народа, на его уже долговременном использовании на практике, а не на предписании государственной власти. Другими словами, обычай – это юридическая норма, подкреплённая давностью применения.9 Некоторые учёные рассматривают обычное права как первоначальный способ создания правовых норм, возникшие раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. Право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах, однако как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами. Кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества. 
          Правовому обычаю присуще следующие характерные черты, которые отличают его от других источников права: продолжительность существования, устных характер, формальная определённость, локальный характер, санкционированность государством.
          Продолжительность существования обычая заключается в постепенности его формирования. Должно пройти определённое время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрёл силу. В древних текстах существовала формулировка с «незапамятных времён». Все, что складывалось в результате длительной практики в обществе, должен закреплять и содержать обычай. Он отражает как общие, позитивные, моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. С развитием общества изменяются и развиваются обычаи. Устаревшие обычаи заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности.
          Устный характер правового обычая заключается в том, что он сохраняется в сознании народа и передаётся из поколения в поколение в устной форме.
          Устная форма существования обычая требует формальной определённости его содержания. Под формальной определенностью обычая понимается ситуация, в которой он применяется; круг лиц, на которых обычай распространяется; последствия, которые влечёт его применение.
          Локальный характер обычая предполагает местность, страну, регион, где действует тот или иной обычай. Он может действовать  в определённой местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории. Он может являться своеобразной традицией данной местности.
          Характерная черта обычая как санкционированность государством была изложена выше. Повторим, что для того, чтобы обычай действительно применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Лишь при условии придания ему законности государством обычай может носить общеобязательный характер. В современных условиях существует много способов официального санкционирования обычаев, для того, чтобы они были включены в систему формальных юридических источников. К ним относятся:  признание их государственными законодательными, исполнительными органами, органами местного самоуправления, государствами и международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.
          Итак, правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое исторически сложилось в результате длительного применения людьми определённых действий. Благодаря этому данное поведение закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечает его интересам. В результате санкционирования государством обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения. Обычай, который поддерживается только общественным мнением, и не санкционирован государством, не может служить источником права.
        Обычаи, которые приобрели свойства правовых обычаев, стали опорой при формировании государства. Правовые обычаи являются нормами поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Они были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и на возникающие между ними общественные отношения, обычай освещает всякие государственные установления. Обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государственных органов. М.Н. Марченко (2001) касается вопроса об обычаях как источников права в различных правовых семьях и обращает внимание на то, что обычай создаётся самим обществом в процессе длительного и многократного повторения одних и тех же отношений, и является стихийным, не регулируемым процессом. Закон создаётся в процессе единовременной деятельности соответствующих государственных органов, и его принятие является упорядоченным и целенаправленным законом. Когда обычай приобретает юридический характер, он не должен противоречить закону.10 
          Существуют различные точки зрения на роль и место обычая как источника права в зарубежной юридической литературе описываются два взгляда на данную проблему: концепция социологической школы и концепция позитивистской школы. Согласно концепции социологического плана обычаю отводится преобладающая роль. Обычай является основой права. Он определяет способы применения права. Позитивистская школа считает роль обычая незначительной. Он играет лишь самую малую роль в праве. Рене Давид (1996) считает недостатком позитивистской позиции отсутствие чувства реализма. По его мнению, обычай не является основным элементом права, но вместе с тем нельзя недооценивать его роль по отношению к законодательству. «Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь как одно из средств для выражения права, то ничто не мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других источников. И среди этих последних важное место займёт обычай».11 Далее автор замечает, что обычай сам по себе значения не имеет. Он важен для нахождения справедливого решения. Юрист не должен автоматически применять обычаи, а критически относиться к ним.12
          В юридической литературе различают следующие разновидности обычаев в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права: secundum legem, consuetude praetor legem, consuetude adversus legem.
          Secundum legem, или «дополнение к закону». Это те обычаи, которые выступают в роли дополнения к закону. Их функция состоит в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для интерпретации и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Обычай данного типа нередко закрепляется в национальном законодательстве. При этом обычай рассматривается как вспомогательный или дополнительный источник права.
           Сonsuetude praetor legem, или обычаи, которые действуют «кроме закона». Такого рода обычаи рассматриваются как самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам права. При этом они не являются несовместимыми с действующим законодательством. С помощью этих обычаев регулируются те общественные отношения, которые не могут быть урегулированы законодательством.
          Сonsuetude adversus legem, или обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона». Роль этого обычая ограничена и предпочтение отдается закону.13
          Обычай, по своей природе, имеет консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной жизни того или иного общества. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но, главное, правовые обычаи должны не противоречить целям государства и находиться в пределах действующего законодательства. Правовые обычаи призваны способствовать процессу реализации права.          
          
          












Глава 2. Место правового обычая в различных правовых системах.

2.1  Правовой обычай в романо-германской правовой системе
2.1.1  История возникновения романо-германской правовой семьи 

          Исторически романо-германская правовая семья включает страны, в которых юридическая наука сложилась на основе римского права. Здесь ключевое место занимают нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Основная задача юридической науки – это определить, какими же должны быть эти нормы. Поглощённая этой задачей, доктрина, в меньшей мере интересуется вопросами управления, отправлением правосудия и применением права, этими вопросами занимаются юристы-практики.14
          Отечественные и зарубежные исследователи фиксируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII – XVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку». «Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией»15
          В результате колонизации романо-германская система распространилась на обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Вместе с тем происходила и её добровольная рецепция, то есть усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде. В результате рецепции мы сталкиваемся с романо-германской системой в ряде стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции.
          Вне Европы, относящиеся к романо-германской семье правовые системы, приобрели свои специфические черты. Во многих странах сумели «освоить» европейское право. Но до рецепции во всех этих странах существовала еще собственная цивилизация, имевшая свои правила оценки поведения и свои институты. Поэтому во многих случаях речь идет о частичной рецепции, т.к. определённая часть правоотношений, и особенно, личный статус регламентировалась традиционными нормами. 16
          XIII век считается той точкой отсчета, когда появилась система романо-германского права. Однако, еще до этого времени существовали моменты, с помощью которых создавалась правовая система. Но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве. Поэтому первым периодом можно считать период, предшествующий XIII веку. В этот период только собирались материалы, но ещё отсутствовали попытки их систематизации. Говорить о какой-либо системе еще не приходилось.
          Второй период начался с возрождения изучения римского права в университетах. Европа к этому времени не являлась единым целым. Ее основу составляла общность культур. Основным источником распространения идеи римского права в Западной Европе являлись на тот момент университеты. В университетах право рассматривалось как модель социальной организации. Там преподавался метод, с помощью которого можно было создавать справедливые по содержанию нормы. Воздействие римского права на процессы формирования отдельных национальных правовых систем было не одинаковым, хотя оно имело сильное воздействие на все национальные правовые системы, в том числе и романо-германской правовой семьи. Развивающееся общество стало осознавать  необходимость права. Оно начало понимать, что только право может обеспечить безопасность и порядок, которые необходимы для прогресса. требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса. Идея божественного замысла, идеалы христианского общества, основанного на милосердии, отошли в сторону. Была отброшена  идея создания на земле Града Божьего. Церковь также стала отчётливо различать религиозное общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие. В эту эпоху появляется каноническое частное право. В XIII веке уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом. За правом вновь была признана его собственная роль и автономия, которые стали характерными для западного образа мысли и цивилизации.
          Воздействие римского права проявлялось больше в приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин. Каждая правовая семья, которая придерживалась романских традиций, по-разному адаптировало для себя римское право. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина. Под ее влиянием развивалась и правовая практика в различных государствах. Доктрина вместе со школой естественного права подготовила начало следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время. Это период, где преобладает законодательство. 
          Зарождение в XII и XIII веках романо-германской правовой системы не связано с усилением королевской власти и централизацией королевских судов. Этим романо-германская правовая система отличается от английского права.  Система романо-германского права, напротив, утверждается в эпоху, когда Европа пока еще не составляет единого целого. В этот период развития европейского общества становится ясным, что все попытки папства к созданию в политическом смысле единой Римской империи не приведут к цели. В основе системы романо-германского права находится общность культур. Она возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей.17  

2.1.2  Правовой обычай романо-германской правовой семьи

          Использование правового обычая в романо-германской правовой семье обусловлено двумя факторами. Во-первых, необходимо объективно определить, что у данной нации считается справедливым. Во-вторых, необходимо объяснить понятия, которые использует законодатель. Закон находится во главе в системе источников романо-германского права. Что является отличительной чертой романо-германского права. Тот факт, что данная система придаёт закону такое важное значение, заметно ограничивает сферу действия обычая, который мог бы действовать против закона. 
          В романо-германской системе обычай доминировал в период раннего средневековья. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, то роль тех, кто толковал правовые обычаи, была очень велика. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов – лагманами и т.п. У скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, поэтому до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов, особенно в Швеции. Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени: ландстингах. Эта должность требовала знания наизусть обычаев того или иного племени. Позднее эта должность стала наследуемой. Должности лагманов сохранились и в период, когда были образованы провинции Шведского королевства в границах поселения отдельных шведских племён. 
          Лагманы должны были хорошо знать правовые обычаи, выступать перед населением на ландстингах и пересказывать, а также  комментировать обычаи, создавать и редактировать новые правовые обычаи, если это было необходимо,  доводить их до сведения населения на ландстинге для последующего одобрения. Необходимо отметить, что лагман не имел права участвовать в вынесении приговора или решения по делу как это делали судьи. С этой стороны он напоминал древнеримского претора. 
          Постепенно сфе.......................